"Het Hof van Justitie bevestigt de versterkte vertrouwelijkheid van ons juridisch advies buiten de context van een rechtsgeding. Dat versterkt meteen het onderscheidend vermogen van de advocatuur"

Om je als aanbieder van goederen of diensten aantrekkelijk te maken, moet je je onderscheiden van andere aanbieders. Dat is een ijzeren wet. Geen wet die je kunt terugvinden in het Belgisch Staatsblad, maar een wetmatigheid van de marketing. De balie ontsnapt er niet aan: ook de advocatuur moet haar onderscheidend vermogen behouden, bekendmaken en verstevigen. Individueel als kantoor en collectief als beroepsgroep.

Wat ons onderscheidt van anderen en tegelijk onze kernwaarden uitdraagt, dat is wat wij bij uitstek moeten koesteren: die onderscheidende kenmerken helpen ons vooruit als spelers op de juridische markt. Bovendien geven zij ons een onvervangbare maatschappelijke identiteit. Dat is voor onze beroepsgroep de ultieme win-win. Omgekeerd geldt dat alles wat afbreuk kan doen aan onze kernwaarden onze maatschappelijke relevantie aantast en tegelijk ons marktmodel ondermijnt.

Daarom moeten wij moderniseren waar nodig om gelijke tred te houden met maatschappelijke ontwikkelingen, maar zonder onze kernwaarden te verloochenen. Op het vlak van digitalisering, in onze communicatie, in onze klantgerichtheid en onze aandacht voor welzijn. En als daarvoor een nood bestaat, in onze reglementen en structuren, binnen de perken van de onafhankelijkheid en zelfregulering – twee kenmerken die voor de balie een zeer sterk onderscheidend vermogen hebben en die wij dus bijzonder hoog in het vaandel houden.

Even terug naar de groten der aarde: Montesquieu, de grondlegger van de scheiding der machten. Die onovertroffen modernisering van het bestel beschreef hij in De l’esprit des lois. Maar Montesquieu was geen homo unius libri, geen ‘man van één boek’ voor wie Thomas Aquinas zo bevreesd was. Hij schreef ook een briefroman, de Lettres persanes. In de 129^ste brief laat hij het personage Usbek de volgende passage optekenen: ‘Het is waar dat, door een eigenaardigheid van de natuur veeleer dan van de menselijke geest, het soms nodig is om bepaalde wetten te wijzigen. Maar dat komt slechts zelden voor. En als het geval zich voordoet, dan is het enkel met trillende hand dat je eraan mag raken: je moet er zoveel plichtplegingen en voorzorgsmaatregelen aan koppelen, dat het volk er natuurlijkerwijs moet uit afleiden dat de wetten wel heel heilig moeten zijn, als er zoveel formaliteiten nodig zijn om ze af te schaffen.’

Die trillende hand vond de Europese richtlijngever blijkbaar passé, wanneer hij richtlijn (EU) 2018/822 van 25 mei 2018 aannam. In het vakjargon staat die bekend als DAC-6. De richtlijngever meende dat hij het beroepsgeheim mocht uithollen. Hij bepaalde dat als een advocaat wegens zijn beroepsgeheim geen aangifte kan doen van een zogenaamd agressieve grensoverschrijdende fiscale constructie, die advocaat dat moet melden aan de andere ‘intermediairs’ van de belastingplichtige, dat zijn – kort samengevat – allen die betrokken waren bij het bedenken of uitwerken van de constructie.

Met zo’n melding geeft de advocaat echter zijn identiteit vrij, alsook zijn beoordeling dat de constructie moet gemeld worden en het feit dat hij daarover is geraadpleegd. Zo dwingt de richtlijngever de advocaat om zijn beroepsgeheim te schenden. Met de rechterhand lijkt de richtlijngever het beroepsgeheim te vrijwaren, met de linkerhand maakt hij het beroepsgeheim ongedaan.

De OVB, bijgetreden door een paar gelijkgestemden, begon voor het Grondwettelijk Hof een procedure tegen het Vlaamse omzettingsdecreet. Het Hof stelde een prejudiciële vraag aan het Europese Hof van Justitie, dat bij arrest van 8 december 2022 daarop een antwoord formuleerde. Welnu, dat arrest krijgt een met goud omrande plek in de mijlpaalrechtspraak voor de advocatuur.

Het Hof besluit inderdaad dat de meldingsplicht van advocaten in de DAC-6 ongeldig is. Maar het echte belang van het arrest overstijgt ruimschoots de problematiek van de grensoverschrijdende fiscale constructies.

Volgens het Hof geldt het beroepsgeheim niet enkel wanneer een advocaat advies verleent in de context van een rechtsgeding of de voorbereiding daarvan. Het beroepsgeheim wordt evenzeer gewaarborgd bij advisering buiten de context van elk geschil. De juridische grondslag is dan niet het recht op een eerlijk proces, maar wel het recht van elke burger op eerbiediging van zijn privéleven en zijn communicatie (artikel 7 van het Handvest en artikel 8, lid 1, EVRM).

Advocaten, schrijft het Hof met verwijzing naar de rechtspraak van het EHRM in Michaud, hebben een fundamentele taak in een democratische samenleving, namelijk justitiabelen verdedigen. ‘Deze fundamentele taak omvat, ten eerste, het in alle lidstaten als belangrijk erkende vereiste dat elke justitiabele de mogelijkheid moet hebben in alle vrijheid een advocaat te raadplegen, wiens beroep het in wezen is, onafhankelijk juridisch advies te geven aan eenieder die het behoeft en, ten tweede, het daarmee verband houdende vereiste van loyaliteit van de advocaat jegens zijn cliënt.’ De uitwisselingen van informatie tussen een advocaat en zijn cliënt krijgen daarom een ‘versterkte bescherming’.

Het Hof bevestigt hiermee dat zowel het bestaan als de inhoud van het juridisch advies dat advocaten verstrekken, ook buiten de context van enig rechtsgeding, beschermd wordt door het recht op eerbiediging van de communicatie tussen advocaten en hun cliënten. De hardnekkige kringen, in de Europese en nationale instellingen, die ijveren voor het doen opdrogen van het beroepsgeheim tot de enkele hypothese van de verdediging in rechte, halen bakzeil.

Het arrest versterkt de positie van de advocaat op de markt van het juridisch advies. Niet te vergeten: in België heeft de advocatuur geen monopolie op juridisch advies. Wij meten ons met juridische en fiscale adviseurs allerhande, met de cijferberoepen en met de erkende andere juridische beroepen.

Veranderen is prima, maar dan met trillende hand en niet, zoals de fout geïnspireerde richtlijngever, om te experimenteren met onze principes of om het onderscheidend karakter van ons beroep te verminderen. Onze kernwaarden mogen dan een erfenis zijn uit een eeuwenlange geschiedenis, zij zijn niet bestoft noch ouderwets. Integendeel: zij zijn onze glanzende toegangskaart voor de toekomst. Daarmee beschermen wij zowel onze business case als onze maatschappelijke opdracht als advocaat.

Het jaar mogen afsluiten met deze positieve noot is hartverwarmend. In deze kille tijden is elke opkikker meegenomen. Er is hoop voor ons beroep. Eigenlijk best veel hoop. Zalige feestdagen en een gelukkig eindejaar aan u en al uw dierbaren.

Met genegen groeten,

Peter Callens
Voorzitter Advocaat.be