"Nieuwe gerichte poging tot aanslag op het beroepsgeheim"

In haar weekendeditoriaal over de politisering in overheidsbedrijven, schrijft hoofdredacteur Isabel Albers (De Tijd, 2 april): “Big government is back, op veel terreinen.” En of. De advocatuur blijkt in de geest van sommigen ook zo’n wingebied te zijn voor de overheid. De anti-witwasregelgeving is het hellend vlak waarlangs staatsbemoeiing en sluipende uitholling van het beroepsgeheim gestalte krijgen.

Het beroepsgeheim mag dan, volgens het arrest van het EHRM uit 2012 in de zaak Michaud t. Frankrijk, één van de grondbeginselen zijn waarop de organisatie van het gerecht in een democratische samenleving berust, het is voor bepaalde kringen een aan krimp onderhevig principe.

Het hellend vlak begon, in wintersporttermen uitgedrukt, als een groene piste. Snel werd het een blauwe en dan een rode piste met hindernissen. Straks komt de ijzige zwarte piste met lawinegevaar, onder de vorm van de zesde witwasrichtlijn, in haar spoor gevolgd door een witwasverordening, samen goed voor 230 bladzijden even gortdroge als ingrijpende hyperreglementering. Kort gezegd, voor wat de balie betreft: zelfregulerende organen moeten, ten behoeve van de witwasbestrijding, onder bewind geplaatst worden. Kwestie van toezicht op het toezicht te krijgen. Het einddoel is meer meldingen krijgen van verdachte transacties vanwege advocaten. Wat er vervolgens met die meldingen gebeurt – weinig soeps, zo wijzen de statistieken uit – doet minder ter zake, als het inlichtingenkanaal maar grondig aangeboord wordt. En als de advocaten maar een volle toonladder lager zingen en stevige sancties kunnen krijgen als zij niet slaafs genoeg meedraaien in de meldingsmolen.

Twee commissies van het Europees Parlement, waaronder de Commissie Burgerlijke Vrijheden, Justitie en Binnenlandse zaken, hebben op 15 maart 2022 over het voorstel van verordening een ontwerpverslag uitgebracht. Daarin stellen zij amendementen voor met het oog op een nog meer ingrijpende inperking van het beroepsgeheim.

De auteurs willen de verordening doen zeggen, in de voorafgaande overwegingen, dat het beroepsgeheim niet geldt voor de bepaling van de rechtspositie van de cliënt. Er zou immers geen professionele geheimhoudingsplicht en dus ook geen vrijstelling van de witwasmeldingsplicht mogen gelden, zo stellen zij, als de bepaling van de rechtspositie als hoofddoel heeft een commerciële of financiële transactie of activiteit voor te bereiden of uit te voeren, “teneinde met name het economisch meest gunstige scenario voor de cliënt te bepalen”, zonder verband met een lopende of “geplande” rechtsprocedure.

Die kronkel slaat met verstomming. Juridisch advies helpt de cliënt uiteraard om het economisch gunstigste scenario te bepalen. Waarvoor zou het anders moeten dienen? Om een minder gunstig scenario te kiezen?

De voorgestelde amendementen in het corpus van de verordening sluiten uitdrukkelijk het beroepsgeheim uit, als de bepaling van de rechtspositie “niet in overeenstemming is met het toepasselijke recht en de bedoelingen achter het verkrijgen van de rechtspositie te kwader trouw zijn.” Er is evenmin enig beroepsgeheim als “de bepaling van de rechtspositie duidelijk verder gaat dan juridische aangelegenheden betreffende de rechtspositie van de cliënt.”

Wie beslist er welk recht van toepassing is, en of het advies ermee strookt? Een rechter? Of is het de witwastoezichthouder? Hoe gebeurt die beoordeling zonder een onderzoek van de gegevens zelf die beschermd zijn door het beroepsgeheim? Hoe moet de advocaat uitmaken of de bedoelingen van de cliënt te goeder trouw zijn? En wat betekent dat, goede trouw in die context? Op die vragen geven de amendementen geen antwoord. De poort van de arbitraire beoordeling is wagenwijd opengezet.

De DAC6-richtlijn 2011/16/EU over de verplichte melding van fiscaal gedreven constructies is nog zo een strijdtoneel waarop de balie zich moet weren om haar maatschappelijke rol behoorlijk te kunnen blijven spelen. Gelukkig zijn er uit die ervaring belangrijke lessen te leren. Zo zouden de auteurs van de witwasverordening er goed aan doen hun kennis over het beroepsgeheim van de advocaat op te frissen aan de hand van de conclusie die advocaat-generaal Rantos vorige dinsdag nam voor het Hof van Justitie, in de door de OVB aanhangig gemaakte zaak C-694/20. De hoge magistraat schrijft: “Een advocaat die zijn cliënt adviseert in het kader van een gerechtelijke procedure of de voorbereiding daarvan, kan zich dus uiteraard op het beroepsgeheim beroepen. Hetzelfde geldt voor een advocaat bij wie een cliënt ad hoc juridisch advies inwint.”

De integrale conclusie is goed op weg om verplichte lectuur te worden in de basisopleiding van alle advocaten, en – als zij zou bestaan – ook in die voor de leden van de Commissie Burgerlijke Vrijheden, Justitie en Binnenlandse zaken van het Europees Parlement. Zodat wij binnenkort niet moeten gewagen van een Commissie Burgerlijke Onvrijheden en Justitieloosheid.

Met genegen groeten,

Peter Callens
Voorzitter Orde van Vlaamse Balies